• Introduction :

Le MEDEF et l’AFEP (association française des entreprises privées) ont présenté le 6 octobre 2008 des « recommandations sur la rémunération des mandataires sociaux des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé » qui complètent le Code de gouvernement d’entreprise auquel a fait référence la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, portant adaptation du droit des sociétés au droit communautaire.

Le Conseil des ministres a, par ailleurs, souligné dès le 7 octobre que « le gouvernement souhaite que les conseils d’administration des entreprises concernées adhèrent formellement à ces recommandations avant la fin de l’année 2008 et veillent à leur application rigoureuse. A défaut, elles seraient reprises dans un projet de loi dès le début 2009 ».

• Champ d’application de ces recommandations:

Ces recommandations, s’adressent principalement aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

Cependant, les sociétés dont les titres sont admis sur un marché organisé (Alternext) et les sociétés non cotées peuvent également appliquer ces recommandations, en les adaptant à leurs spécificités.

Enfin, sont concernés les dirigeants mandataires sociaux de ces sociétés : présidents, directeurs généraux, directeurs généraux délégués des sociétés à conseil d’administration, membres du directoire des sociétés à directoire et conseil de surveillance et gérants des sociétés en commandite par actions.

• Nature de ces recommandations:

Ces recommandations, consistant essentiellement en des règles générales visant à guider l’action des comités de rémunération, devront voir leurs modalités d’application définies en fonction des spécificités de chaque entreprise (taille, secteur d’activité).

Ainsi, elles intègrent, complètent et précisent le code AFEP/MEDEF de gouvernement d’entreprise.

• Contenu de ces recommandations:

Ainsi, quatre grands principes sont à retenir :

• 1. la suppression du cumul du statut de mandataire social et du contrat de travail ;
• 2. la fin des parachutes dorés ;
• 3. l'encadrement des régimes de retraite complémentaire ;
• 4. l'instauration de règles complémentaires pour les options et les actions de performance.

1.Mettre un terme au contrat de travail en cas de mandat social 

- Objet de la recommandation : un dirigeant qui devient mandataire social doit mettre un terme au contrat de travail qui le lie à la société, soit par rupture conventionnelle, soit par démission. 

Cette recommandation s’applique aux mandats confiés après sa publication et lors du renouvellement de mandats confiés antérieurement à cette publication, sur appréciation du conseil d’administration ou du conseil de surveillance.

- Sont concernés par cette recommandation : les présidents, président directeur général, directeur général dans les sociétés à conseil d’administration, au président du directoire, au directeur général unique dans les sociétés à directoire et à conseil de surveillance, aux gérants dans les sociétés en commandite par actions, à l’exception des collaborateurs qui, au sein d’un groupe de sociétés, exercent des fonctions de mandataire social dans une filiale du groupe.

- Objet de la recommandation : suppression définitive des « parachutes dorés » si l’entreprise ou le dirigeant est en situation d’échec, si le dirigeant quitte la société à son initiative pour exercer de nouvelles fonctions, s’il change de fonctions à l’intérieur d’un groupe ou s’il peut faire valoir ses droits à la retraite à brève échéance.

L’indemnisation, qui ne doit pas excéder deux ans de rémunération (fixe+ variable), n’est possible qu’en cas de départ contraint et lié à un changement de contrôle ou de stratégie.

- Portée de cette recommandation : ces règles et ce plafond s’appliquent à toutes les indemnités, (incluant celles versées en application de la clause de non-concurrence).

- Objet de la recommandation : soumission des retraites supplémentaires à prestations définies (dites retraites chapeau) à la condition que le bénéficiaire soit mandataire social ou salarié de l’entreprise lorsqu’il fait valoir ses droits à la retraite en application des règles en vigueur.

- Sur la valeur de cet avantage, qui doit être prise en compte dans la fixation globale de la rémunération ;

- Sur le groupe de bénéficiaires potentiels, qui doit être sensiblement plus large que les seuls mandataires sociaux ;

- Sur les conditions raisonnables d’ancienneté des bénéficiaires dans l’entreprise, fixées par le conseil d’administration ou le directoire ;

- Sur les droits potentiels, qui ne doivent représenter, chaque année, qu’un pourcentage limité de la rémunération fixe du bénéficiaire.

- Sur la période de référence prise en compte pour le calcul des prestations, qui doit être de plusieurs années (étant précisé que tout gonflement artificiel de la rémunération sur cette période à la seule fin d’augmenter le rendement du régime de retraite est à proscrire !)

- Objet de la recommandation : Sauf structures particulières, l’attribution d’options de souscription ou d’achat d’actions doit correspondre à une politique d’association au capital, et pas seulement un complément de rémunération instantanée.

De plus, les attributions d’actions doivent être soumises à des conditions de performance pour les dirigeants.

Enfin, il est demandé au patronat l’interdiction de tout instrument de couverture des options et une durée minimum de conservation des actions acquises.

• Détermination et transparence de ces recommandations:

Ces recommandations abordent également la question de la rémunération des dirigeants en précisant que sa détermination, il faut respecter six principes :

- exhaustivité : la détermination d’une rémunération doit être exhaustive. Partie fixe, partie variable (bonus), options d’actions (stock options), actions de performance, jetons de présence, conditions de retraite et avantages particuliers doivent être retenus dans l’appréciation globale de la rémunération.

- équilibre : entre les éléments de la rémunération : chaque élément de la rémunération doit être clairement motivé et correspondre à l’intérêt général de l’entreprise.

- benchmark : cette rémunération doit être appréciée dans le contexte d’un métier et du marché de référence européen ou mondial.

- cohérence : la rémunération du dirigeant mandataire social doit être déterminée en cohérence avec celle des autres dirigeants et celle des salariés de l’entreprise.

- lisibilité : les règles doivent être simples, stables et transparentes ; les critères de performance utilisés pour établir la partie variable de la rémunération, ou le cas échéant pour l’attribution d’options ou d’actions de performance, doivent correspondre aux objectifs de l’entreprise, être exigeants, explicables, et autant que possible pérennes.

- mesure :  la détermination de la rémunération et des attributions d’options ou d’actions de performance doit réaliser un juste équilibre et tenir compte à la fois de l’intérêt général de l’entreprise, des pratiques du marché et des performances des dirigeants.

Plus encore, il convient d’améliorer la transparence sur tous les éléments de rémunération si bien qu’ils doivent être rendus publics (qu’il s’agisse des éléments potentiels ou acquis, immédiatement après la réunion du conseil les ayant arrêtés).

• Le suivi de ces recommandations:

En cas de non-application de ces recommandations, il revient aux conseils d’administration ou de surveillance d’en expliquer les raisons selon le principe « appliquer ou s’expliquer » (comply or explain).